Recientemente, el presidente de la Conferencia Episcopal Española (CEE), Luis Argüello, mostró la paradoja de que, en la actualidad, «en este ambiente de elogio legal de las emociones», en el que los sentimientos «han sido elevados a categoría jurídica, por ejemplo, para poder cambiar de sexo», y cada vez más expresiones «son consideradas delitos de odio, los sentimientos religiosos dejan de ser un bien jurídico protegido». Y no le falta razón. Vivimos en una época de profundas contradicciones éticas en ciertos discursos políticos.
El problema para la doctrina y las últimas sentencias sobre este tema reside en que se protege un bien jurídico de dudosa ubicación en el catálogo de derechos y libertades fundamentales garantizado en la Constitución y las jurisprudencias de los tribunales españoles y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con el tipo del artículo 525 del Código Penal —el que recoge las ofensas a los sentimientos religiosos—, aquellas estiman en suma que, en España, en el marco de la Unión Europea, se desvirtúa el contenido de la libertad de expresión —artículo 20 de la Constitución— y la libertad de convicciones —artículo 16—, y de su relación habitual, que es habitualmente conflictiva.
Se dice que el tipo penal del artículo 525 obliga al Estado, a través de la interpretación que hagan los tribunales de justicia, a decidir sobre cuestiones dogmáticas de las religiones que solo están capacitadas para hacer las propias iglesias o confesiones. Que se está tratando de cuestiones morales en las que, en sociedades pluralistas como las actuales de Occidente, no hay consenso. Que puede suponer un trato desigual frente a otros sentimientos no protegidos por el Derecho Penal. Que no se trata de una agresión contra la libertad religiosa, cuyo contenido esencial está protegido en otros preceptos del Código Penal. Que el tipo incumple algunos principios básicos de la intervención penal en un Estado de derecho, como el principio de intervención mínima, el de ultima ratio o el de proporcionalidad.
Se trataría de un caso de infracción de la prohibición de exceso, al suponer una restricción injustificada de la libertad con la finalidad de proteger un bien jurídico excesivamente indeterminado. Y dado que el principio de intervención mínima exige que se empleen los medios menos gravosos ante la decisión de instalar una sanción penal, no se trataría de un ataque suficientemente peligroso para constituir delito.
En todo caso, España no es una rareza en el ámbito europeo en cuanto a la regulación penal de esta cuestión. Según el informe La protección legal de la libertad religiosa en la Unión Europea, salvo Irlanda, Suecia, Estonia, Francia, República Checa y Croacia, los otros veintiún Estados miembros de la Unión Europea sancionan las ofensas a los sentimientos religiosos hasta con penas de prisión. Entre estos, Grecia, además, castiga la blasfemia.
Es verdad que la protección penal específica de los sentimientos religiosos que establece el Código Penal español, a través de los delitos de profanación y escarnio, rodea la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional en relación con la libertad de expresión. Pero no lo es menos, aunque muchos jueces y abogados parezcan haberlo olvidado, que el legislador penal ya ha incorporado la prohibición de los delitos de incitación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones y la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen, incitando al odio o la discriminación, o justifiquen los delitos de genocidio —artículo 20.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—. Estas normas podrían, si los abogados los esgrimen y los jueces penales dejan de mirar a otro lado, servir para sancionar las conductas que tanto la ONU como el Consejo de Europa proponen reprimir, al quedar, en su caso, huérfanas de lo dispuesto en el artículo 525 del Código Penal.
Por otro lado, en este asunto, acaso sea más eficaz ir por otras vías y, en concreto, por la civil, como, por ejemplo, por la defensa del derecho fundamental al honor. Tales acciones o expresiones contra los sentimientos religiosos podrían entenderse como conductas antijurídicas, como ilícitos civiles; pues pueden razonablemente estimarse extralimitaciones contra la libertad de expresión por vulneración del derecho al honor o, incluso, de la libertad religiosa, con la consiguiente posibilidad de resarcimiento civil por los daños morales ocasionados.
